跨境破产中特殊权利的法律适用问题研究

来源:未知    作者:admin    发布时间:2021/8/6 11:49:30    
内容摘要
随着经济全球化进程的不断延伸,国际贸易的迅猛发展,资本国际化日益增强,跨境破产孕育而生。近几年,跨国集团不断发展壮大,投资与贸易的跨境流动频繁,世界市场竞争日益激烈,许多企业无力生还,纷纷陷入破产境地。跨境破产是国际经济贸易的重要环节,在市场优胜劣汰规律的引导下,合理有效的国际市场退出机制不仅能够给企业自我救赎的机会,让债权人利益最大化,实现社会公平正义,还能够调节稳定经济发展秩序,在世界范围内优化资源配置,保障国际经济贸易环境健康有序。对我国国际贸易的长远发展和现阶段经济转型有着重大的意义。
在不同的政治经济环境熏染下,每个国家有着自己的法律,特别是在破产法领域,各国法律制度的差距很大,而且很难制定出一套可以直接使用的国际性统一规范。对于跨境破产问题,国内外法学研究不够完善,特别是对于跨境破产法律适用的问题不够重视,该领域是跨境破产问题研究的困难环节。在当前的立法实践中,只有《欧盟破产程序规则》对一些特殊的权利制定了一些特殊的法律适用规则,这些例外规则所制定的法律适用制度为法院地法不能解决的问题提供了一个很好的补充。深入研究跨境破产中特殊权利的法律适用问题,从现实主义的角度出发,立足于基础法律关系,能更有效地解决跨境破产中特殊权利的法律适用问题,为我国的跨境破产法律适用问题提出合理的建议。
本文在引言中对跨境破产和法律适用的定义和内涵进行阐释后,把正文的主要内容分为六个部分:
第一部分介绍跨境破产中特殊权利的定义、特征以及与其他一般权利的关系。分析出跨境破产中特殊权利的特殊性和各自的研究意义。
第二部分至第五部分分别对跨境破产中的一项特殊权利进行分析,从每一个特殊权利的性质出发,找到其权利基础,通过对基础权利关系和权利价值追求的研究,探讨出最合理有效的法律适用规则。
第六部分通过分析我国跨境破产法律适用的立法现状,指出我国跨境破产法律适用在理论和实践上的不足,借鉴《欧盟破产程序规则》中关于特殊权利的法律适用的例外规定,提出完善我国的跨境破产法律适用规则的建议。
本文主要采用调查研究法、比较研究法和规范阐释法,对跨境破产中特殊权利的法律适用问题进行辨证分析,以冲突规范为立足点,以最密切联系为原则为指导,对跨境破产案件中特殊权利的法律适用问题以提出问题-分析问题-解决问题的逻辑进行研究,具有一定的现实意义。但是文章存在许多问题,由于文章篇幅有限,对于跨境破产法律适用中的很多问题不能进行一一阐释。文章显得不够系统和具体。也存在理论水平不够的问题,文章没有足够的理论支撑;而且实践经验匮乏,对于跨境破产的案例分析不够到位,不够具有说服力。希望在以后的研究中能扎实理论功底,更加深入地分析问题。
关键词跨境破产; 特殊权利 ;法律适用 ;例外规则
引言
跨境破产又称跨国破产、跨界破产或者国际破产,为了避免在理解上带有强烈的政治情绪,使用跨境破产这个概念比其他名词更适合也更容易理解。在本文中对跨境破产的概念进行广义的理解,即具有涉外因素的破产。跨境破产案件的涉外性主要体现在主体、客体、破产法律关系的涉外性[1]这三个方面,只要其中一个方面具有涉外性,就可以断定其属于跨境破产案件。跨境破产案件除了与生俱来的涉外性,还因其涉及到实体和程序两个方面的问题而具有不可忽视的复杂性。假设债务人在A国注册,主要营业地在B国,在C国也有营业场所,在D国还拥有部分财产,该债务人被宣告破产后,B国法院在审理过程中会发现,其他国家的破产法与本国的破产法差异巨大,破产制度规定之间相互冲突,适用不同国家的破产法律对于当事人权利有着重大的影响,甚至关系到国家的利益。因此,法律适用是跨境破产的核心环节,在跨境破产实践中会遇到许多法律适用问题,这些问题的解决需要法律从制度构建上给予一个公平合理的,确定的,可预见的,高效的,可行的回应。
法律作为阶级意志上升为国家意志的制度体现,具有严格的地域性,法院在处理具体跨境破产案件中选择适用不同国家法律处理纠纷会导致案件的判决结果存在很大的差别,直接影响到当事人的利益。跨境破产问题的法律适用[2]要解决的是国家之间法律冲突和法律选择问题,因此,必须对跨境破产的法律适用做冲突法解释[3]。在冲突法的理论中,法律适用规则是一种间接的法律规范,在它的指引下所得出的只是一个确定的准据法。受破产程序应当适用法院地法这一传统理念的影响和局限,在跨境破产案件中,人们通常把关注焦点放到案件的管辖权和判决结果的承认与执行上,法院往往最容易回避和忽视跨境破产中的法律适用问题。在跨境破产案件中,一旦选择了管辖地法院,各国都偏爱选择法院地法作为整个跨境破产案件审理中所有问题的准据法。诚然法案地法是法官的母法,对于相关司法制度和政策指向都更为明确,更方便法官作为审理案件的依据;而且各国基于维护司法主权和公共政策的要求亦或是对本国经济利益的本能保护,更倾向于选择有利于实现自身目的的本国法,一般情况下也就自然地就排斥了外国法的适用。但是,法律的选择才是保障实体权利,实现破产目的关键。用法院选择替代法律选择存在很大的弊端。如果缺乏合理的法律适用规则的指引,案件很难实现实质正义,这样的判决结果不仅不利于案件得到别国的承认与执行,更会阻碍跨境破产法律适用问题的国家合作。

破产法的统一是一个漫长而复杂的过程。国际私法学家们曾经提出过各种理论或学说,从阿尔德里古的“更好法律原则”到巴托鲁的“法则区别说”;从“国际礼让说”到“法律关系本座说”,从“既得权说”到“本地法说”等。这些思想和理念归属于各自国家不同时代的政治、经济、文化发展需求,试图从不同的角度回答涉外民商事法律纠纷应如何适用外国法的问题。我国对于跨境破产的研究起步较晚,进入90年代,伴随着跨境破产案件不剧增,才开始突破性地研究出一些具有代表性的成果。后来,我国破产法有了突破性的改革,学界对跨境破产法律问题也开始重视,但对于跨境破产案件中出现的法律适用问题的研究仍然十分不足。关于破产的法律适用问题在制定规则上不够具体和详细,有待进一步斟酌和完善,内容仍比较单薄,空白很多,难以解决司法实践中遇到的难题,使得跨境破产法律适用问题一直是司法审判中的盲点。在跨境破产案件中,实体问题和程序问题所反映出来的表现方式有所不同,从基本法律关系上看也是相互独立的,如果对跨境破产中所有的法律冲突适用同一法律进行处理,这
必然会忽略掉破产案件的复杂性和多样性,这样不仅不利于个案的公正解决,也不利于实现破产的公平正义。
在国际商事实践中,同一制理论已经逐渐被更为完善的分割制理论所取代,对于跨境破产中的各项问题,更倾向于分成多个部分,每个部分采用不同的制度加以规制。基于保护本国当事人利益和国家公共政策的考虑,多数国家在司法实践中主要采用法院地法解决跨境破产中的所有问题,但是一个跨境破产案件中,不仅有程序问题,也有实体问题,实体问题的解决往往直接关系到各方当事人的利益分配,仅仅适用法院地法处理跨境破产问题是不全面不合理也是不现实的。在司法实践上,没有法律适用规则指引的跨境破产案件审理不但无法顺利进行,更难实现预期的破产法律后果,反而会带来各种有失公平,不符合现实的问题,因此,我们应当打破法院地法的桎梏,进一步研究跨境破产中特殊权利的法律适用问题。
一、跨境破产中的特殊权利
跨境破产因其主体和财产可能分属于不通过国家而具有涉外性,跨境破产案件的法律关系会涉及到国家之间的政策与法律冲突,因而具有区别于一般破产案件的复杂性。当前国际上没有统一的跨境破产法律规范,各国的破产法律制度也截然不同,运用不同国家的法律所得到的结果差别巨大。怎样的法律选择才能平衡跨境破产中的各种利益冲突,真正实现跨境破产的实质正义,这涉及到跨境破产中的法律适用问题。在复杂的跨境破产案件审理中,跨境破产法律适用中的法律冲突很多,其中实体问题的法律冲突比程序性问题的法律冲突更为复杂和具体,在实体性冲突中又以破产财产为主要矛盾,最主要的冲突体现在其中关于破产财产的几项特殊权利的法律适用问题上,具体包括:破产抵销权、破产撤销权、破产别除权和破产取回权的法律适用。
这些特殊权利在跨境破产案件中容易出现法律冲突的主要原因在于他们的基础法律关系所依据的准据法和破产程序一般适用的准据法之间的矛盾,如果对这些权利仅从表面上进行理解,单一地适用一般的破产法律适用规则,将很难实现破产法的公平正义,也不能实现全体债权人财产利益的最大化的立法目标.为了更好地处理这些权利产生的问题。必须要对他们做出合理的归类分析,对这些特殊权利的法律适用进行深入研究,对特殊权利进行区别对待,制定区别于一般法律适用规则的例外法律适用规则才能实现跨境破产的利益平衡,也只有合理地解决这些权利的法律适用问题,才能保证交易的可预见性和市场经济秩序的稳定发展。
(一)特殊权利的定义及其特征

破产中的抵销权是一种交叉债权人之间的权利,导致抵销权产生的债权债务必须是合法有效被承认的;破产撤销权是一种在公平原则下对于破产债务人不合理处置财产的行为进行纠正的权利;破产别除权是特别优先权在破产法上的体现;破产取回权则是物权的所有权转移问题在破产法上的延伸。对这几项权利进行分析能够帮助我们更有效地解决跨境破产案件的法律适用冲突。
1.破产抵销权的定义及特征
抵销权是指债权人和债务人互负债务,当债务人进入破产程序时,债权人可以不经破产程序,就其对债务人所享有的债权去抵销对债务人所负债务的一种权利。即当对方不能清偿债务时,可以通过抵销免除它对对方的债务,这是一种正当权利,也是一种担保机能。普遍意义上的抵销权主要分为法定抵销[1]和约定抵销[2]。顾名思义,其中约定抵销权是由当事人双方意思自治,达成一致的约定,在某种情况下双方的债权债务可以进行抵销的权利,不受法律限制。而法定抵销权的构成要件必须是由法律规定的。破产抵销是法定抵销的一种特殊情况,所以这里我们主要讨论法定抵销权的特征。
抵销权作为民法中债的消灭方式之一,在破产法上又有不同形式的表现:首先,破产抵销权不受标的种类的限制,这是基于破产的特殊性,债务人一旦宣告破产进入破产程序,所有的债权债务关系都将质化为金钱关系运用到破产财产的分配当中,所以不需要对标的的种类进行区分;其次,破产抵销权可以不遵守民法上的权利期限,当进入破产程序时,债务人已经丧失对破产财产的管理处分权,再让债权人白白等待期限届满显然不合理,因此,债权人可以不受期限限制地抵销债权债务。这使破产抵销权区别于民法上的抵销权的主要地方。

要解决抵销权怎么行使的问题,必须回答抵销权什么情况下能生效,即抵销权的效力问题。关于法定抵销权的效力,理论上主要有三种观点(1)自动抵销主义,即不需要主张和宣告,只要发生互负的债权债务,就当然地发生抵销效力。这样的效力让当事人无法对自己的权利做出处分,涉案第三人根本无法查明其中的实质关系,不利于交易的稳定和各方利益的公平维护,也有失法律的公开性。(2)形式抵销主义,即抵销权的实现以法院最后的判决为条件,又称判决抵销。抵销权的效力取决于当事人的主张,当事人必须采用法院的公力救济方式,而不管债权债务的实质,这样人为地把抵销的时效推后,并不利于抵销权的实现。(3)抵销溯及力主义,即以当事人的意思自治为中心,依靠其意思表示决定抵销权是否生效。不管适用哪一种观点,抵销权的效力取决于它的基础权利关系和设权目的。
抵销权设立的目的在于为互负债务的双方当事人节省给付和领受的工序和费用。抵销权的行使可以使当事双方同时免除债权债务以达到不再履行的结果。可以让一方当时在知晓另一方当事人进入破产程序时,向破产管理人直接申请用自己对破产人的债权去抵销他对破产企业所负的债务。破产抵销权的行使不受债权标的物种类和清偿期限等条件的限制,权利人能在破产程序之外获得足额抵销清除,不用再参与到破产分配中按照清偿顺序和清偿比例受偿。抵销权的效用和好处使得其在经济贸易日益发展的今天备受关注。
2.破产撤销权的定义及特征
破产撤销权是一项只能由破产债权人行使的权利,破产债权人可以通过撤销权的行使阻止债务人在破产前一段期限内做出对债权人集体清偿不利的财产转移行为。债务人为了减少自己的损失,更愿意在了解自己财产状况并且有处置权利的时候采取一些手段减少自己的债务,也可能会利用信息不对称,提前转移自己的财产,甚至有时会做出一些欺诈行为或者一些有失偏颇的财产分配,以规避破产清偿。因此,阻止债务人在一定时间段内对于破产财产的处置行为是防止破产财产减少的手段,也是维护全体债权人利益的要求。
破产撤销权制度是民法中撤销权制度在破产法上的具体体现,二者都是为了维护债权人的利益而设立的特殊权利,因此,破产撤销权不是新设的权力而是民法撤销权制度在破产程序中的延伸。从整体上看二者之间既有联系也有区别,主要区别体现在:(1)民法中的撤销权主要保护个别债权人的利益,而破产撤销权保护的是全体债权人的财产利益;(2)民法撤销权行使的主体是单个的债权人,他们可以直接提起破产撤销之诉,而破产撤销权之诉必须由破产管理人才能提起,因为进入破产程序以后,所有的破产财产和破产事务均有管理人负责,为了防止个别债权人的不合法行为,破产过程中的各项事务都应当委托破产管理人进行统一的管理,这样有助于实现债权人之间的平等以及债权人与债务人之间的利益平衡。(3)民法的撤销权一般撤销的是一些欺诈性的行为,体现了民法诚实信用的基本原则。但是破产撤销权可以撤销所有违反破产宗旨和目的的行为,如破坏债权人公平清偿原则的那些财产处置行为。从这些区别看来,破产撤销权的对于债权人的保护更为彻底,因此,破产撤销权的各种法律冲突更需要有力的法律适用规则加以调整。
 3.破产别除权的定义及特征
别除权是大陆法系的特有概念,《日本破产法》中规定,特别优先权属于别除权。我国台湾地区的《破产法》中也作出了对于破产宣告前就享有质权、抵押权或留置权的权利人就该特定财产享有别除权的规定。虽然大陆法国家对别除权的规定也有所不同,但在实践中,大多数国家都有关于特定担保物权优先受偿的概念,我国虽然没有法条对于别除权做出专门规定,但也承认特定担保物权的优先受偿性,因此,在这里适用别除权的定义对跨境破产中特定担保物权的法律适用问题进行分析。破产程序中的别除权是指债权人可以就债务人的特定财产优先受偿的权利。别除权的优先性来源于债权人债权上的物权担保属性,也就是说别除权是物权制度在破产法上的具体体现,虽然各国对别除权的权利基础有不同的理论,但是在一定程度上基本承认担保物权是别除权的主要权利基础,至于定金与让与担保的别除权问题,在本文中暂不做讨论。担保物权主要包括留置权、抵押权、质押权三种,其内部的优先顺序为留置权优先于法定抵押权,法定抵押权优先于质押权,质押权优先于一般抵押权。
别除权区别于其他权利有以下特征:(1)实现别除权的标的灭失或者损毁,承载与标的上的别除权也就随之丧失,该债权只能与其他普通债权一起按比例受偿。(2)别除权与破产进行的程序和状态无关,不管是处于破产和解程序还是破产重整程序,债权人都可以直接要求行使别除权。(3)别除权一般情况下是法定的,但是也应该尊重当事人意思自治的民法基本原则。(4)别除权的优先性仅及于标的物本身的价值,不能附带其他。(5)在破产程序中只能向破产管理人别除权的权利提出主张。
4.破产取回权的定义及特征
破产取回权是指财产的权利人在破产债务人或者破产管理人占有自己的财产时,不经破产程序,直接可以向破产管理人要求取回财产的一种权利。该权利的行使不受破产程序的限制。取回权按照其法律关系的依据和构成要件的不同主要分为一般取回权和特殊取回权。一般取回权又称典型取回权,也就类似于民法上的物权返还请求权,是指财产权利人可以取回自己所有但被破产债务人占有的财产的权利。特殊取回权主要指的是破产法和其他商事规则中的取回权。主要包括了出卖人取回权、行纪取回权和代偿取回权这几种形式。
关于特殊取回权,英美法系国家是不承认的,我国也就仅仅对一般取回权和出卖人取回权做出了规定。然而关于行纪人取回权和代偿取回权的问题只是在司法解释中有提到,但是运用的并不广泛。因此,这里着重讨论破产法上的出卖人取回权。出卖人取回权起源于英国的衡平法,其中出卖人有停止发运的权利,在异地买卖的情形下,一般由出卖人先发货,货物在途时,出卖人就已经丧失了是对货物的直接占有,一旦买受人在未收到货物时因某种原因陷入破产程序时,出卖人可以要求立刻停止继续运输。这种权利的制定目的在于维护出卖人的合法利益,保障交易的公平。在商品经济高速发展,交易日益频繁的催化下,这种权利渐渐地被各国的破产法律所吸纳和认可。
(二)跨境破产中的特殊权利与其他权利的关系
跨境破产中的特殊权利,也可以称作跨境破产中与破产财产有关的权利,在跨境破产案件审理中,存在各种权利冲突,如:从破产申请的权利到破产管理人的权利以及破产债权清偿顺序中不同债权人的各种权利冲突等。区别于这些普通的破产权利,实践中,我们通常把上述四种关于破产财产的权利分为两个部分:1、破产债权人对破产财产的权利:破产抵销权和破产撤销权;2、其他权利人对抗破产债权人的权利:破产别除权和破产取回权。
这四种权利虽然在定义和特征有所不同,但其具有共同的特殊性,主要体现在以下几个方面:1、在司法实践中,较之于一般的权利,这四项权利更容易产生法律冲突,这四种权利都是与破产财产有关的实体权利,是对破产财产进行处置的权利。跨境破产的本质就是财产的公平清偿,因此,有关财产的权利具有区别于其他一般权利的复杂性,更容易导致案件审理的法律适用上的问题,需要根据所涉财产的具体特征进行分析。2、这四项权利都是形成于破产程序开始之前,其权利的基础来源于债权或物权,权利的行使在某种程度上也是可以脱离破产程序,不受破产程序限制。3、这四种权利所依赖的准据法与破产程序中的准据法往往不一致。直接产生了跨境破产案件审理中特殊权利的法律适用冲突。可以说,这几项权利的基础来自于破产程序之外,但是权利的冲突却存在于破产过程中,且权利的实现需要各国破产规则的协助。 二、跨境破产抵销权的法律适用
()破产抵销权的权利基础和价值追求
从抵销权的定义可以知道抵销权的权利基础是债权债务关系,从根本上来说是对破产债务人负有债务的债权人的财产利益和全体破产债权人的财产利益之间的冲突,也是保护交易稳定性和实现破产公正性之间的矛盾。当债务人资不抵债并且丧失清偿能力的时候,不能单方面要求债权人就其相对债务进行全面清偿,但其债权却只能参与到破产分配中按顺序和比例获得清偿。这样对于该债权人来说是不公平的。但是,如果盲目的滥用抵销权必然将减少破产财产,违反破产分配原则,对于其他债权人的获偿利益有影响。
破产抵销权本身具有一种担保的本质,债权人通过行使破产抵销权,可以不参与破产分配而直接享受到债务的足额清偿,这些好处使债权人的债权的到了一定程度上的保障。这也是破产抵销权具有担保功能的体现。为了更加符合破产法的立法目的,破产抵销中的抵销权可以不受标的种类和期限的限制。更体现了破产法追求公平的的立法宗旨。
抵销权的价值追求是民法上的公平原则,但又区别于民法上的抵销权。民法与破产法是基本法与特别法的关系,破产法上的抵销制度与民法上的抵销制度也是流水与源泉的关系。因此,民法上关于抵销权的相关规定在破产法上仍然适用,对于民法上对抵销制度的一些限制,破产法为了实现其保护债权人利益的目的,进行了适当的修正。因此,破产抵销权不是新兴的一项权利,而只是对民法上抵销权的承认和补充。破产抵销权不仅关注破产的公平性更关注破产的效率和特定债权人利益保障。破产抵销权的价值不仅在于能够节约履行成本,简化司法程序,节约破产费用,还可以实现破产法的核心目的,即公平受偿,如果没有抵销权,债权人的合法利益将得不到满足,以后类似的交易将会被拒绝,不利于社会经济的可持续发展,只有赋予债权人依法行使抵销权的权利,才可以保障其公平受偿的利益,实现实质公平。 (二)跨境破产抵销权法律适用的法律适用规则
各国不同的政治经济政策决定了各国不同的法律规则,对于破产抵销权问题,各国规定也不尽相同,在一些承认抵销权的国家,关于抵销权的行使方式和行使范围也有不同的规定。因此,抵销权的法律适用是一个必须解决的问题。目前大多数国家的立法例和司法实践对于这个问题主要有两个观点。破产抵销权应当适用法院地法和破产抵销权应当适用支配主债权地法,不同的法律选择会导致完全不同的适用结果。
一方面,抵销权的设定具有很强的政治因素,从维护各国的司法主权和公共政策的角度来说,一个案件在哪一国家宣告破产,该案件就应当遵守宣告破产国家的国家政策,抵销的目的在于债权债务关系的消灭,是双向的行为,其结果必然对双方的利益都会造成影响,为了维护程序开始国的立法政策,许多学者更倾向于抵销权应当适用法院地法的观点。
另一方面,也有观点认为债权债务关系是一种双方意思自治下达成的约定,双方当事人在事实发生时就应该对后面可能发生的情况有所预见,也应该有选择适用哪一国法律来处理自己的债权债务关系的权利。抵销权所指向的财产关系具有债法的属性,应当适用支配主债权地的准据法。毕竟抵销权是破产宣告前债权人和债务人之间成立的相互关系,只有适用与债权债务相关的支配主债权地法才能从债权债务的事实关系出发,真实的还原该抵销权的实质,从而更能准确地判断抵销权的行使范围,方式,得到更公正的结果,也保证了交易的稳定性,不伤害相关权利人的心理预期。
1989年,阿姆斯特丹案件中,荷兰债的债务人想要依据自己对破产人享有的债权对意大利的破产清算人主张债务抵销,荷兰法院关于抵销权行使的问题上选择适用支配主债权法院地法即荷兰法,而荷兰破产法承认抵销权,最后,意大利的法官在案件中使用了荷兰法允许荷兰债权人在破产程序之外抵销了其对破产人的债务,保护了荷兰债权人的权力。在适用了荷兰处理抵销权问题之后,该案件的最终判决结果顺利得到了荷兰法院的承认与执行。这是灵活适用支配主债权地法解决跨境破产抵销权法律适用问题的结果。 《欧盟破产程序规则》第4条规则对破产抵销权的法律适用进行了规定,在破产抵销权能否行使的条件判断上应适用法院地法,因为在案件审理的时必须考虑到当事人对于法院地法的信任和运用法院地法审理案件是否更加方便的问题,这样的考虑更有利于案件审理的统一性。但是其中第6条又补充说明了支配主债权地法院如果允许抵销,法院也不得干涉当事人行使抵销权的情况。可见《欧盟破产程序规则》是在对跨境破产抵销权一般应适用法院地法的规定下,又特别做出了例外的交代,所以,最后的适用结果就会变成更宽泛的一种法律适用形态。即只有在法院地法和支配主债权地法均不承认抵销权的条件下,债权人才不能行使抵销权。否则,只要有一方可以适用抵销权,则当事人可以行使该权利。
如果抵销涉及到的相关法律行为根据法院地法被认定为无效、可撤销或者相对无效,则抵销不得进行。《欧盟程序规则》更倾向于承认抵销权,并允许积极地使用抵销权。因为支配主债权地法是当事人法律关系发生地法,本该为双方当事人所熟悉的,也是应当可以预见的,允许支配主债权地法的适用更符合破产公平的立场,也能最大限度地保障全体债权人的公平受偿。
三、跨境破产撤销权的法律适用
(一)破产撤销权的权利基础和价值追求
各国对破产撤销权行使的范围、时间段、动机等方面有不同的规定,关于撤销权的行使范围基本可以分为列举式和概括式两种,德国、日本等都采用的是概括列举并列式,而我国的破产法是采用列举的方式。关于撤销权行使的时间界限,各国立法也完全不同,有的是6个月,有的是1年。破产撤销权的行使动机规定的不一致,也会出现各种各样的法律冲突。如果不选择统一的法律规则,很难真正行使破产撤销权。 撤销权是由罗马法上的“废罢诉权”发展而来的,后来扩大适用到破产法领域。破产法第一要义是债权人集体公平受偿,这是破产程序区别于其他强制执行程序的根源,撤销权的权利基础来自于破产法对于公平清偿的要求,其目的在于对破产财产进行保护。破产撤销权中管理人可以不考虑实际的债权债务关系,只要该行为致使破产财产不合理的减少,侵犯了债务人的责任财产,就可以主张对该交易行为进行撤销。破产法撤销权制度也是民法中诚实信用原则的具体表现,债务人有义务把所有的破产财产交到破产管理人手中,破产管理人应当公平分配破产财产,如果债务人背弃了诚实信用原则,私下采用藏匿、欺诈或者赠与等手段转移本应当划入破产财产的财产。那么破产管理人有权利可以行使撤销权以维护全体债权人的利益。
在破产程序中,债权人往往承担着不能足额受偿的风险,而且债权人不能直接干预和管理破产事务,因此,法律必须要给予破产债权人更多的权利用以防止破产债务人的不正当行为所造成的利益侵害。破产撤销权制度的设立正是体现了这一原则,依法行使破产撤销权,可以防止破产前单个债权人利益与其他债权人利益的冲突,也可以保证债权人利益最大化,实现破产法的平等与正义。
(二)跨境破产撤销权法律适用的法律适用规则
在国际经济贸易中,由于破产财产的处置行为和权利相关人可能涉及两个以上国家,但是不同国家的法律对于破产撤销权的认定及其行使规则的不同,美国破产法仅就偏颇性清偿和欺诈性转让这两方面规定了可以撤销,而德国却列举出来几项很具体的可撤销的行为,英国对于善意受让的行为给予特别的规定。每个国家的破产法对破产撤销的行为有着不同的解释,很难统一。同一个行为如果受到某一个国家法律承认却被另一个国家法律否定,这必然会出现应当适用哪个国家的法律行使撤销权更合理的问题。不同的法律选择结果对于债权人的利益影响巨大,因此,跨境破产撤销权的法律适用问题就成了矛盾的焦点。
破产撤销权是一种具有否定意义的权利,其中的利益关联复杂,但是归根到底,是债权人公平受偿和维护交易稳定之间的利益冲突。关于跨境破产法律适用的观点主要有法院地法、债务人住所地法。在Maxwell通讯公司重整案中,美国法院对案件的事实情况进行了系统全面的分析,认为尽管公司大多数财产分布在美国,但公司的总部在英国,公司在美国与英国相继提交了破产申请,开启了平行破产程序,后来发现其中一大笔财产存在欺诈性转移时,法院在审理时面对这个问题需要考虑到应当适用哪一个国家的法律。因为适用美国法更有利于撤销权的行使,反之,英国法对撤销权的规定标准更高,想要予以证明更加有难度,破产法院认为,尽管符合美国破产法规定的撤销权行使要件,但是撤销权的适用仍应当遵循最密切联系原则,即只能是与美国有实质联系时才可以行使。在案件的审理中,法官发现该案件中许多事实关系的连接点指向的都是英国,因此,按照最密切联系原则,那些相关财产的撤销权的行使条件应当遵循适用英国法。 从这个案件我们可以看出,在跨境破产的撤销权问题上,单一地适用法院地法不能公平解决具体交易行为中的实际问题,而仅仅适用债务人住所地法,有可能脱离整个破产程序,难以得到相关的司法协助。只有把法院地法和债务人住所地法有机结合,才能正确地处理各种法律事实关系,同时也保证破产程序的完整性。可以说,破产撤销权的法律选择就是对破产法中公平清偿目标和保护当事人合理预期目标的平衡过程。灵活的适用法律才能在两者之中找到平衡点。
《欧盟破产程序规则》第13条说明了破产撤销权不能适用法院地法的情形:行为的受益人能够适时地举例说明该行为交易应当受到保护并且应当适用另一国家的法律。则可以排斥适用法院地法,以达到保护善意交易的目的。债务人一般会在其住所地对破产财产进行处置,就算交易地不是债务人住所地,第三人也应当能预见到债务人住所地的法律规定,因此,适用债务人住所地有利于保证了当事人对支配行为地法的预见性。把债务人住所地法运用到解决具体案件的权利义务关系中,更能真正做到事实的公正,因此,判决结果也更能被公众所接受。
四、跨境破产别除权的法律适用
(一)破产别除权的权利基础和价值追求
别除权是破产法上的一种特别优先权,是由物权的优先性决定的,也是为了维护债权人利益而设定的一项权利。因此,可以认为别除权的权利基础来自于担保物权(留置权、抵押权、质押权)以及一些法定的特别优先权。担保物权是一种信用规则,当抵押人把物交给抵押权人时,抵押权人就以该物为信用依据来承担和抵押人的交易风险,没有绝对的义务,抵押权人就该物的优先受偿就是抵押权人的权利。 别除权本质上是对特定破产财产享有的排它的优先权,它并不是新设的权利,它的排他性来自于民法中“物权优于债权”的基本原则。在这一债权债务关系中,如果抵押权人手中没有物的担保,那就很难把控风险,在交易中处于不利地位。反之,只有通过物权担保,才能在对方信用恶化时使自己的权利有所保障,才能及时防范风险,稳定交易。别除权制度正是担保物权优先性在破产法上的体现。
破产法的实质是公平正义,债务人破产时往往将其财产不加区分的归入破产财产的范围,为了保证全体债权人的财产利益可能忽略了其中部分有特定担保的财产权利人的权利,如果不能行使别除权把特定财产剔除到破产财产之外,债权人将会得不到优先受偿,这必然会导致权利人遭受很大的财产损失,也会影响交易的信用和风险的控制。因此,各国都倾向于承认特定担保物权的优先性。但由于各国法律对财产担保制度的不同规定,在跨境破产案件中,需要准确选择法律才能有效解决跨境破产别除权的法律适用问题。
(二)跨境破产别除权法律适用的法律适用规则
贸易、投资,以及其他经济领域的全球化发展使各国的商事行为不再只属于国内,而是扩张到了国际范围。商业活动必然受到共同的市场规律的指引而具有共性。别除权作为大陆法系特有的概念,他不仅包含了担保物权,还有法定抵押权、典权、让与担保所有权、以及共有物权等。在具体破产程序中,别除权的具体程序、期限制度以及灭失条件各国的法律规定大不相同,因此,必须解决适用哪一国法律来处理破产别除权的问题。
关于破产别除权的法律适用的主要观点有物之所在地法和合同订立地法。既然是担保物权,那物权的创设和取得必然离不开物之所在地法的,一般情况下,别除权的行使首先考虑的应当是物之所在地法,这是别除权适用的基本理论,但是跨境破产案件关系错综复杂,一些担保物权是以担保合同为根本的,应当尊重合同的独立性和当事人的意思自治,特别是在交易协议的准据法与物之所在地法不一致的情况下,关于合同的效力和认定问题上应当适用合同订立地法。即使当时双方没有协议选择适用的法律,也应当以当事人签订合同时可以预见的法院地法为准据法。这样才能实现担保财产的物权性和担保合同的独立性的有机统一。进而保证别除权的行使有充分的理由,正确解决跨境破产别除权行使的法律冲突。
《欧盟破产程序规则》序言中中写到:“物权的基础性、有效性以及其范围都应当适用物之所在地法而不应受破产程序的影响”,在《欧盟破产程序规则》中第5条也明确规定了只要担保物权满足物之所在地法所要求的条件,就可以行使别除权,从该破产程序中优先受偿。这些例外规则都是从实践的经验中提炼出来的,在遵从物法本质的基础上,不排除其他法的使用,为破产别除权的行使提供了更广阔的选择。
五、跨境破产取回权的法律适用
(一)破产取回权的基础权利和价值追求
取回权的权利基础是所有权和其他物权,也可以理解为破产法对财产权利的特别保护。一般取回权的权利基础来源于民法上的物权所有权制度,根据物权法的一般原理,物权至上,物的所有权人、占有权人和使用权的人,都可以基于对物的所有、占有和使用权利要求物的非法占有人返还该物。
取回权形成的前提是财产不属于债务人却被债务人占有的事实,即财产的所有权仍然归权利人,但是权利人却因为某种特殊原因失去了对财产的占有。一般认为,我国《企业破产法》第 38 条规定的就是一般取回权,第 39 条规定的出卖人取回权就是特殊取回权。关于行纪取回权,我国《企业破产法》没有明确规定,“其原因是行纪人取回的情况在我国极少发生。实践中,如遇有这种情况发生,可参照本法第 39 条的规定处理。”取回权本质上是物的占有返还请求权在破产法上的集中体现。
破产取回权这并非破产法新创设的权利它在本质上是一项纠错的制度,取回权的行使可以避免许多不公平的情况出现,也能减少不必要的纠纷,对破产的顺利进行具有重要的意义。破产法的立法目的是使破产债权人集体得到公平的清偿,因此破产财产的范围和破产财产的认定直接影响到所有债权人的财产利益,有效地行使破产取回权,及时给破产管理人划清破产财产的界限,更有利于提高破产效率。如果不能行使取回权,权利人的财产就会被当成破产财产进入到破产程序中进行分配,权利人原来享有的物权将不复存在,此时,权利人转化为一般破产债权人参与破产程序,按比例得到一部分清偿。这种情况下权利人所能得到的经济利益明显减少,对权利人来说是有失公平的。 出卖人取回权所赋予的权利人取回财产的权利,实际上是在公平理念指引下,对出卖人正当权益的保护,避免出卖人遭受明显的利益损害。破产取回权争议也正是权利人对标的物的所有权与其他破产债权人的财产权利冲突的结果。在社会经济交往中,各类企业和行业通常为了达到资源共享和成本分担的统筹效果,会采用借用、租赁等调剂手段来发展营业以追求利益的最大化。但是一旦某个企业进入破产程序时,这些本不属于企业的,只是企业临时性占有的财产可能也会随着破产财产一起概括性的被划分到破产管理人的管辖范围里,这样的结果必将侵害到真正权利人的利益。如何纠正债务人占有他人财产的现象,把它们从破产财产中排除出来,关系到权利人的合法权利,破产财产的减少也关乎债权人的利益,要实现利益的平衡,必须要适用破产取回权制度。
(二)跨境破产取回权法律适用的法律适用规则
在跨境破产中,取回权的行使涉及到当事人之间的物权变动,必须理清该财产的所有权是否已经转移的问题。然而各国民商事法律规定不一致,应当适用哪一国家的法律认定所有权保留的效力关系到物权的判断,从而直接影响到取回权的行使。跨境破产中取回权的法律适用问题就是商事活动的可预见性和破产程序中各方利益的博弈,既要保障商事活动的能够积极开展,更要保证在进入破产程序后能够公平的受偿。要解决这个问题必须讨论取回权的基础法律关系,根据产生取回权的权利义务关系所依据法律来判断应当适用哪国法律解决具体的问题。
特殊取回权中不仅有物权法律关系也可能涉及到债权法律关系。关于所有权保留等物权属性的行为而产生的破产取回权,应当适用物之所在地法;而类似于租赁借用等债权性法律关系所产生的破产取回权,应当适用合同特征履行地法。在具体的跨境破产案件审理中,应当理清取回权的权利基础,以意思自治原则为基础,以最密切联系原则为补充,更加灵活地选择法律适用。 各国对于所有权保留的条款有着不同的规定,这是跨境破产中破产取回权的法律适用问题产生的根本原因,选择法律的过程也就是破产取回权制度的取舍过程,关于跨境破产中取回权的法律适用问题的分歧主要在于是应当适用法院地法还是应当适用物之所在地法。适用法院地法的理由都是一致的,但是关于取回权应该适用物之所在地法的观点。主要是因为取回权的本质是对物权的一种保护和追溯。而且取回权能否最终实现也要靠物之所在地法的承认与执行。因此,如果物之所在地法也有利于取回权的实现。而且取回权属物权关系范畴,权利基础是物权法,取回权在权利关系不应受到破产程序的限制。
从务实角度出发,选择属人法虽然是考虑到了取回权人的利益,但未充分考虑破产程序其他利害关系人的利益,同时也会大大增加程序启动国法院及管理人的工作难度,从而降低跨境破产管理效率。因此,破产取回权更应当适用物之所在地法。《欧盟破产程序规则》第 7 条说明了跨境破产中有关财产所有权保留的条款不受破产程序的限制,该条第2款也指出在已经交付的情况下所有权保留的条款也不影响权利双方的合同履行。《欧盟破产程序规则》肯定了破产取回权的物法属性,主张破产取回权的法律适用不受法院地法的限制,这样打开了法律选择的大门,让法官能够自由的选择更适合的准据法。
六、关于我国跨境破产中特殊权利的法律适用规则的几点建议
(一)我国跨境破产法律适用的立法现状
一个国家的经济发展与其破产法律制度息息相关,越是发达的国家,破产法律制度就越完善。我国的破产法起步晚、发展缓慢,存在许多需要改进的地方。对于跨境破产领域的法律规定更是空白。这是长久以来对于跨境破产问题缺乏重视的结果。
在经济交往日益密切,跨境破产案件日益频繁的今天,跨境破产中法律适用问题是最亟待解决的,我国开始重视法律选择在跨境破产案件中的作用,在跨境破产实践中也有过许多尝试,最早在《深圳经济特区涉外公司破产条例》中就有提到过跨境破产问题但该条例仅仅就域外破产在特区的效力问题及特区破产宣告是否适用于域外的财产作出了规定,并没有涉及到跨境破产的法律适用问题。《中华人民共和国国际私法示范法》也对破产的法律适用进行了规定。但是并没有从权利本身出发得出最合适的连接点,也不能与国际接轨。我国的立法对于跨境破产问题属于缺乏法律依据支撑的状态,虽然我国新破产法第5条关于跨境破产作出了规定,但仅仅是原则性的规定,并没有细化。
我国在20101028日通过了《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》201141日,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》正式实施。这部法律是我国涉外民事法律关系法典化的标志,弥补了我国对于涉外民事纠纷选择适用法律的空白,推动了国际私法的国际合作进程,起到了积极的作用。但其中仍然没有关于跨境破产法律适用问题的相关规定,只是提出了“最密切联系原则”和“意思自治原则”,没有对跨境破产的法律适用规则进行具体的细化分析。一两条规定很难解决跨境破产中复杂的问题,必须深入分析一些特殊权利的基本特征,对症下药,才能找到最合适的法律适用规则。因此,我国跨境破产法律适用制度尚不能解决跨境破产案件中的法律适用问题,需要借鉴国际上先进的制度设计,对我国的跨境破产法律适用条文的完善提出建议。
(二)完善跨境破产中特殊权利法律适用的基本考量
在国际上仅有的一些跨境破产立法中,欧盟破产程序规则可以说是其中最为详细和完善的法律适用规则。2002531日,《欧盟破产程序规则正式生效, 对欧盟国家以及世界各国的跨境破产法律适用立法产生了积极地指导作用。欧盟是个集政治实体和经济实体于一身的区域一体化组织,鉴于欧盟的法律和制度与我国存在着巨大差异,盲目地照搬照用会导致严重的水土不服,但是适当地借鉴吸收《欧盟破产程序规则》中的例外规则有助于解决跨境破产的法律适用问题,对我国的法制建设也是有益的。想要统一世界各国的破产法律目前是不可能的,即使是在欧盟这样的经济同盟里,也不可能做到,在此情况下,必须要制定出一套为更多国家接受和承认的法律适用规则来处理各国因破产法律制度不同而难以协调的各种法律冲突。在制定法律适用规则时,应当考虑到以下几个方面:
1.把最密切联系原则和意思自治原则具体化。
我国的《法律适用法》虽然没有涉及到跨境破产领域,但在《法律适用法》的总则中体现出了最密切联系原则和意思自治原则。这是建立跨境破产法律适用规则的核心思想。一些国家的法律擅长运用最密切联系的方法确立连接点。在我国其他民商事领域的法律适用上,也是处处渗透着最密切联系原则。但是倘若不对跨境破产法律适用进行明确的立法规定,而仅以最密切联系作为原则,其结果可能会放纵法官行使自由裁量权,从而导致法律选择有名无实,使得所有案件仍然受制于法院地法。这样十分不利于我国的对外经济交往的。应当重视两个原则,把两个原则具体化,采用分割制确定跨境破产法律适用规则。
2.以法院地法为基础。
跨境破产法律适用既包含实体问题,也包含程序问题,如果试图对跨境破产所涉及到的所有问题都通过法条加以进行单独规定,这是个浩瀚的工程,也会浪费很多司法资源,给司法实践带来阻碍。在跨境破产案件中,大多数问题应当适用法院地法解决,长久以来的司法传统也奠定了法院地法的基础地位。以法院地法为基础,更符合国家的公共秩序和经济政策。
3.采用分割制确立各项特殊权利法律适用的例外规则。
 跨境破产法律适用中所涉及到的程序性问题和实体性问题,需要根据具体事项,通过合理的冲突规范的指引,确定相应的准据法。这就是跨境破产法律适用的分割制观点。区别于跨境破产都应当适用法院地法的单一制理论,分割制更能实现跨境破产的实质正义。对于跨境破产种特殊权利的法律适用问题,应当采用分割制的方式分别从各个权利的现实法律关系和基础权利关系出发,确定他们的法律适用规则。 为了保障市场交易的稳定性,实现当事人对自身行为所带来的法律结果的可预见性,方便破产结果得到境外各国的承认与执行,维护破产债权人的公平受偿。法律适用规则必须以事实为依据,以法律关系为基础,在最密切联系原则和意思自治原则的指引下,摆脱法院地法的限制,灵活地选择连接点,考虑适用最有利于解决问题的国家的法律。
4.用协议的方式解决跨境破产中特殊权利的法律适用问题
在充分尊重当事人意思自治且不违反各国的公共政策的前提下,就跨境破产中一些特殊权利的法律适用问题,尽量采用各方协商的方式得出法律选择结果,例如:双方可以通过协议事前约定适用法院地法或者适用法院地的冲突规范。在跨境破产案件审理中,应当以现实主义为原则,尊重事实,理清各种法律关系。采用友好协商和商事谈判的方式达成一致,更好地实现案结事了,协调各方之间的利益平衡。
 
(三)我国跨境破产中特殊权利法律适用的规则探讨
跨境破产的法律适用问题,最好的方法是通过专章进行规定,目前鉴于《企业破产法》本身还在不断改进中,跨境破产法律适用问题也可以通过司法解释的方式来弥补法律条文的不足,对跨境破产问题作出具体解释。我国的《涉外民事关系法律适用法》主要解决的是涉外民事法律纠纷,其所涉及到的法律适用规则简短而精炼,但是跨境破产问题毕竟是属于涉外商事纠纷,而且具有复杂性和涉外性,仅跨境破产中的特殊权利,就存在着许多需要规范的法律适用问题,因此,很难用《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》的形式进行统一概括。
我国的一些商事法律都就其涉外商事法律关系的法律适用规则进行了专章规定,如:《海商法》、《票据法》等。因此,跨境破产的法律适用问题也可以采用这种方式进行立法。采用一般性规则和司法解释相结合的方式进行立法。本文在对于跨境破产中的特殊几项权利进行逐一分析以后,以我国《企业破产法》第五条的精神为基础,结合我国《涉外民事关系法律适用法》总则的具体要求,以《欧盟破产程序规定》中的例外规则为借鉴,提出几条针对跨境破产中特殊权利的法律适用规则,以期对未来跨境破产法律适用的立法能够提供有益的参考。 首先,破产抵销权法律适用的争点在于民事权利的预见性和破产权利的预见性之间的利益冲突,关于破产程序中抵销权的法律适用,根本上是法院地法和支配主债权地法之间的竞争。破产抵销权应当适用支配主债权地法。支配主债权地法没有规定的,可以适用法院地法律。
既然抵销权的权利基础来自双方互负的债权债务,面对跨境破产抵销权是否应该被承认、承认后应当如何行使、行使会受到哪些限制等现实问题,应当优先考虑到支配主债权地法,这样的法律选择,不仅能充分体现法律与事实的密切联系,也能保障交易的稳定性。但是,单一地规定破产抵销权适用支配主债权地法,却很难顾及到破产债权人的利益,破产债权人一般难以预见到也很难理清破产债务人在破产程序开始前的债务关系。本着保证破产债权人利益的考虑,在支配主债权地法没有规定是否可以行使抵销权时,可以适用法院地法处理。
在跨境破产抵销权的法律适用问题上,如果支配主债权地法对破产抵销权持肯定的态度,就应当大胆的行使破产抵销权。如若支配主债权地法否认破产抵销权,在这种情况下再考虑是否应当适用法院地法。本着支持抵销权行使的原则,更加开放条件,在吸收《欧盟破产程序条例》的经验下,运用“最密切联系原则”,结合当前我国的跨境破产司法实践,应当建立起法院地法和支配主债权准据法相结合的法律适用体系。只有这样才能保证破产的实质正义,避免破产程序流于形式,侵害相对债权人的合法利益,阻碍交易诚信稳定发展。
其次,撤销权适用应当优先适用法院地法律。法院地法律不允许撤销的,在设置连接点上,可以根据最密切联系原则,选择适用债务人住所地法律或行为地法律。债务人在破产之前对于财产的处置有绝对优势,这必然会导致债权人的权利受到侵害,而债权人既然选择了破产法院,就对破产法院地法有着基本的判断和信任。因此,应当首先考虑法院地法。
对于撤销权中撤销行为的期限条件,应当适用债务人住所地法律;债务人住所地法所规定的撤销权的期限小于法院地法规定的,应当适用法院地法;撤销权的行使方式,应当适用法院地法。债务人所处置的与债权人利益相关的财产和处置财产的行为本身如果不优先适用法院地法,债务人完全可能以选择连接点来规避债权人撤销权的行使。破
产财产任意减少但却没有救济措施。显然对不知情的债权人不公平。但是单一地适用法院地法也会破坏交易的可预测性,不利于一些对债权人有益的财产转让交易和符合规定的合理地财产处置交易的开展。对市场经济秩序的稳定性有所影响,
跨境破产撤销权问题应当以法院地法为基础,重叠适用债务人住所地法和行为支配地法。在以法院地法为基础的前提下,可以参考债务人住所地法和行为支配地法,如果法院地法认为应当予以撤销的情况下,可以不考虑其他而直接允许破产管理人行使撤销权,但是如果法院地法认为不应当行使撤销权,本着鼓励撤销权行使的原则,则可以选择适用债务人住所地法或者行为地法,二者只要有其一规定可以行使撤销权就应当允许。只有这样才能发挥跨境破产撤销权的作用,平衡当事人合理预期和债权人公平受偿之间的利益平衡,在不影响法律适用的确定性的情况下最大限度的实现破产的实质正义。
再次,基于对破产别除权的担保性质的理解,在跨境破产案件中,应当优先适用物之所在地法,如果适用物之所在地法不能行使别除权,可以再进一步从别除权设立的权利基础进行分析,理清案件中别除权所涉及到的权利义务关系,合理推断出别除权的行使可能带来的法律后果。
担保物权的优先受偿权应当适用物之所在地法。但也应当以具体案件的公平正义为原则,从事实关系出发,判断合同订立地与案件是否有密切的关联。如果需要考虑到合同的具体事实问题,则可以大胆地选择合同订立地法作为案件的审判依据,以达到各方当事人利益的平衡。如果物之所在地法律不承认别除权的,可以考虑适用合同订立地法。但是别除权的行使和担保财产的处置属于程序问题,应当适用破产程序启动国法律。
最后,跨境破产中的取回权,应当适用物之所在地法或合同特征履行地法。遇到跨境破产取回权的法律适用问题时,应当首先分析该取回权产生的权利基础,是物权还是债权,如果是涉及到所有权保留的物权方面的事项的法律冲突,应当选择适用物之所在地法;但是如果矛盾主要体现在买卖、租赁、借用等债权法律关系上,就应当适用合同特征履行地法。在此过程中,还要考虑到跟案件事实关系最密切地地法律,充分听取当事人意见,尊重当事人选择。只有这样,才能真正保障各方利益平衡,为我国的跨境破产司法实践提供有益的指导。 破产取回权在跨境破产案件中比较常见,涉及到关于所有权转移的复杂规定,就连取回权的分类,各国也有很大的不同。在这种情况下,就比较常见的出卖人取回权,我国法律虽然有相关的规定,但是也很模糊,在跨境破产领域,更是没有对破产取回权的法律适用问题做出相关的规定。在每一个具体的跨境破产案件中,我们都应当尊重当事人意思自治的原则,以最密切联系为基础,根据个案的具体情况,灵活地选择法律适用。
结语
 1983年,南洋纺织品商行宣告破产,这是第一个在我国宣告破产的外商企业,1990年,国际商业信贷银行深圳分行破产案也是很经典的跨境破产案件,1999年,广东信托投资公司宣告破产,这是中国第一起影响重大的国有金融机构破产案件。诸如此类的跨境破产案件越来越多,法律冲突日益加剧。法律是利益调节的工具,破产法律调节的是破产利益,利益是法的原因,利益平衡也是法的任务。不同主体对于不同利益的追求必然导致彼此的冲突,而法律就是用来解决冲突的重要手段,因此,利益平衡贯穿法律制度的始终。利益分析是研究法律的重要方法,弄清立法者通过某一套特定的法律或者某一制度规则想要保护的利益,分清利益的先后次序,使利益达到一种平衡状态,通过合理的解释平衡利益冲突,才能达到真正解决纠纷的目的。
跨境破产现象是时代进步和发展的产物,从2008年金融危机下雷曼兄弟破产案,到后来的柯达破产案、日本航空公司破产案、通用汽车破产案等大型企业的破产日益常态化,我国也有太子奶破产案、无锡尚德破产案等等。在这些跨境破产案件中,法律适用问题涉及到各方面复杂的利益冲突,很难用单一的理论进行分析。纠纷的源头在于利益冲突,跨境破产问题也不例外,且跨境破产的复杂性和特殊性更需要认真分析其中的利益主体之间的利益关系,最有效地实现主体之间的利益平衡,以当事人意思自治为原则,以互利共赢为基础,以国际礼让与合作为前提,寻找解决跨境破产问题的更有效的渠道。

在跨境破产的法律适用问题上,应当更加联系实际,以事实关系为基础,从权利的基础法律关系出发,充分考虑判决结果对各方利益的影响,运用最密切联系原则,以跨境破产案件中最为明显的法律冲突为焦点,借鉴《欧盟破产程序规则》等跨境破产法律适用规则的成功经验,完善我国破产法律制度的缺陷,建立起一套适合我国国情的跨境破产法律适用规则,以解决日益复杂的跨境破产问题。



 


 






 



 
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